台风"云雀"扰民航

要保障宪法的实施，无论是依宪立法、依宪执法、依宪司法，还是保证人民法院在审判案件中正确适用宪法，均必须健全和完善宪法解释程序机制。

叶必丰教授体察先驱者的筚路蓝缕，指出王名扬先生的行政行为分类等理论体系，并非基于我国实定法上的规定和司法上的判例，在《行政诉讼法》制定前也没有实定法和判例的支持。此后出版的比较重要的教材，例如1989年出版的高等学校法学试用教材《行政法学》，[37]《行政法学教程》、[38]《行政法学[修订本]》[39]都沿用了行政行为的定位和抽象—具体的基本分类。

[87]又过了十年，行政实践、行政诉讼和行政法学研究不断萌生新问题，也都有了新进展。[80]叶必丰教授则提出，只要以相对人是否特定标准就能区分。因此，有充分的理由认为，作为法律概念的[具体]行政行为来源于法学教材中的法学概念。[93]朱新力、宋华琳：现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起，《法律科学》2005年第5期，第39～42页。罗豪才主编：《行政法学》[修订本]，中国政法大学出版社1999年版，第120页。

行政法学者对受案范围的讨论则包括个案审判咨询和修法释法建议。[106]法释义学体系对立法和判决也有着简约思考和体系化的作用。[80]参见林来梵：针对国家享有的财产权：从比较法角度的一个考察，《法商研究》2003年第1期，第54～62页。

六、结语 与私人财产权主要以防止国家公权力（包括立法）的侵害为主要使命不同，国家所有则主要依赖于立法塑成并获得正当性，从而满足国家所有方面的正当性要求（Legitimationsgebot）如果说，私人财产权主要体现了合宪性审查的要求，那么国家所有和公共财产条款就更多体现了民主立法的要求。但这种观点并未认真从基本权利主体角度加以反思，未深入理解宪法财产权的社会本质，也未从我国宪法的文本、结构以及历史变迁角度对国家所有条款加以理解。但1982年宪法已经开始尝试对无所不包的计划体制进行突破，因此规定了国营企业的经营管理自主权和集体经济组织的独立进行经济活动的自主权。如果从这个视角审视宪法上的国家所有权，就可以有更为清晰的认识，那就是尽管不能从公法人基本权利主体地位角度完全排除国家的基本权利主体地位，但通过对财产权社会功能的分析，却发现国家所有权的宪法建构会使得国家凭借基本权利而加强其政治上的优势地位，从而对经济系统的自主性产生威胁。

[9]程雪阳博士虽然在文章中有所提及，但并未就此问题深入探讨，而是笼统地认为国家虽然不能成为基本权利的主体，但代表国家行使国有财产权的机构是可以成为基本权利主体的，而且该机构是可能受到代表国家行使公共管理职能的行政主体侵犯的，比如中央政府直属的央企在地方政府开展业务时，其权利就可能会受到地方各级政府及其职能部门的侵犯。对第15条国家实行计划经济和市场调节的辅助作用的规定进行修改，增加了规定全民所有制企业实行所有权和经营权分离等内容。

能够实现这种分离的只有沟通一般化的不同原则：货币与政治权力，因此，基本权利的目的在于维护这种分离，即社会系统的功能分化。[75]前者的意义在于，新中国成立之后一直推行的政治决定论逐渐转向了经济发展，而经济发展的本身规律便具有一种自主性和去政治化的特质，后者的意义则在于一种必然性思维的去除。[17]Vgl. H. Heller, Staatslehre, in: ders，Gesammelte Schriften, Bd. 3, Leiden 1971, S. 130ff. [18]Vgl. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Wien 1993, S. 16ff. [19]E．Schmidt-Aβmann，Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee．Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung，2．Aufl.，Springer Verlag，Berlin 2006，S．82． [20]C．Mollers，Der vermisste Leviathan. Staatstheorie in der Bundesrepublik，Frankfurt am Main，2008，S．44ff. [21]有关公法人的概念，可参见葛云松：法人与行政主体理论的再探讨—以公法人概念为重点，《中国法学》2007年第3期，第77～99页。[22]Vgl. H．Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，17．Aufl.，Verlag C．H．Beck，Munchen 2009，S．522． [23]同上，第522页。

从这个角度来说，宪法上国家所有条款的设立并非建立一种国家作为所有权人对财产的一种宪法上的诉求（即防止国家公权力的侵害），[85]其目的在于实现对国有财产的保护和合理利用，对抗的是任何组织和个人的恣意使用，从而实现附着于其上的公共目的。这意味着，国家所有在公共目的与营利性、公法调控与私法自治之间必须形成清晰的法律框架，这也构成了国家所有介于公私法之间的特殊秉性。从另一个意义来说，我们现在做的事都是一个试验。[19]因此，耶利内克所提出的国家的公权利只是特定时代的产物。

经济政策经常通过民主化的国家决定不断加以调整。我国学者王旭副教授引用耶利内克的理论，也将国家所有权这种公法权利理解为一种义务，前注[1]，王旭文，第11页。

而由此产生的困惑是：国家何时受公法规制、何时受私法规制？是否会导致国家遁入私法的情况出现？归根到底，这里的问题是，如何通过法教义学的建构具体化国家的权限、权利与义务。在卢曼看来，人格利益与经济上的支配权结合在一起对尚未成规模的早期资本主义经济的发展起到了不可估量的作用，[62]这对于早期的市民阶层与等级贵族的斗争具有相当重要的意义。

[87]因为这一转变并不符合我国宪法的变迁现实，从国家所有和公共财产的宪法制定初衷来看，这两个条款均为实现特定政治目的而设，因此其表现形式就绝非私法上的占有所能涵盖，而是表现出很强的规制特点。我国宪法中对国家的要求并未通过立法、判例和法教义学的建构具体展现出来，因而导致国家所有中的国家并不明确。有些国家财产之所以为国有，原因在于防止公地悲剧，从而防止其他任何组织与个人的任意使用，如自然资源的经营。[85]尽管并不排斥其在民法层面上针对其他组织与个人的主观请求权，但这种请求权也必须在宪法国家所有的框架下才能理解。目前学界在公法层面对国家所有权的讨论，似乎均存在一个共同的问题，即依循私法的逻辑，从宪法中的国家所有直接过渡向宪法上的国家所有权，并将宪法层面的国家所有权视为对民法层面国家所有权的一种限制。就此而言，美国新政时期国家对经济和契约自由的干预以及各种反垄断措施等都是以此为前提的，国家对经济自由某种程度的干预反而有助于经济系统沟通符码的一般化。

只有在此框架内，才赋予立法者充足的空间，对财产权的内容与限制加以规制（《德国基本法》第14条第1款第2句），并在财产权的私利性与公共福祉以及实现自由的需求之间进行协调（《德国基本法》第14条第2款以及第3款第1句），但立法者所体现的政治民主过程并不能逾越这一框架，而对财产权加以不合比例的限制或者对社会经济生活给予全方位的安排。二、误解：国家公权利作为国家所有权的理论基础 （一）国家所有权在文本上的开放性 从文本来看，宪法中关于国家所有的规定包括第7条关于国有经济属性的规定、第9条关于自然资源的国家所有、第10条关于城市土地的国家所有、第12条关于社会主义公共财产的规定以及第16条的国有企业。

但此时的国家推动已不具有之前的强制性特征，而是具有试验性的特征，从家庭联产承包责任制开始，国家每一次推动新的政策，都是先行试点，再全国推广。然而正如上文所述，无论德国的联邦与州、中国的中央与地方国家机构其行为并非总是局限在公法领域，而是会延伸至私法领域。

这带来的问题是：作为私法人的国家在基本权利体系中处于何种地位？作为私法人的国家是否可主张宪法上的国家所有权？国家作为私法人参与活动（包括实现公共任务和私法活动）的情况如万花筒一样复杂多变，而且国家财产因其类型不同，从而具有不同的使用目的。就本质而言，国家是始源性的行政主体，因为国家占有原初的统治权，其存在与权限无法从其他任何机构中产生出来。

从财产权的制度保障（Institutsgarantie）角度来看，财产权保障的是作为法律制度的私有财产（Privateigentum），[51]其核心在于确保私人财产这种前国家的状态不因国家兴废、政权变更而受到侵犯，其要义在于确保启蒙以来的市民社会秩序不受触动，因此财产权保障的是一种经济自由、私法上的财产制度以及针对国家的防御权，而不是要积极实现人格自由的社会一经济前提。民营化的背景下，国家作为私法人的情况亦很复杂，有国家独资设立的情况，有公私合营的情况，也有实质民营化的情形。61，S．82（102f.）． [44]BVerfGE 24, 5.367 （389）。作为财产主体或私法主体的国家或者说国家从事国库行为其理论由来已久。

[45]但这里存在的问题是：是否可以将财产权理解为个体自由得以展开的实质基础，即只有在实现最基本的生存保障前提下，抽象的人格自由才有可能。虽然从财产权的社会功能角度可以进一步厘清宪法上国家所有权的悖论，但仍需要从我国宪法中国家所有的设立目的本身指出其与宪法财产权的南辕北辙之处，并指出二者的不兼容本性，这就需要回到历史与现实双重视域下的文本理解。

然而这种相互依赖在卢曼看来却并不影响国家决定与经济运行在整体系统层面上的独立性，二者都不会因个案的关联而影响整体系统的运行原则。国家既可直接参与私经济活动中，如政府采购，又可委托通过私法形式组织的国有公司掌握铁路、电力、矿藏等其他自然资源的所有权，实现国家任务。

F. Ossenbuhl，Der Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen in der Rechtsprechung des BVerfC，in：Festschrift fur Zeidler，Bd. I，Berlin 1987，S．625ff. [54]N. Luhmann，Grundrechte als Institutionen. Ein Beitrag zur politischen Soziologie，3．Aufl.，Berlin 1986，5.110. [55]同上，N. Luhmann书，第112页以下。[46]如果将财产权理解为生存保障的工具，那么在财产权作为消极权利（防止国家对财产的剥夺、克减以及转变）与为实现自由而进行生存保障的积极权利之间就存在着断裂，甚至财产权被赋予了社会权的积极属性。

然而因为有机体理论的影响，耶利内克承认国家作为有机统一体（Einheit）的权利，却否认了其组成部分（国家机构）的独立性和公法权利。在国家所有层面，不同主体对占有、使用、收益、处分国家财产所享有的权利和承担的义务各不相同，这就需要在行政组织法层面建构一个无缝隙的组织体系，并且在国家社会化的背景下调整传统行政组织法的观念，[25]从而形成法教义学层面国家消逝而组织长存的法律效果。因为在传统国家一市民社会二分的框架下，国家即表现为公权力，而在国家与社会之间依赖性不断增强的前提下，某些传统上由国家公权力直接实现的任务被委托给私人执行，而社会权力在某种程度上也不断增强。尽管财产与自由自近代以来几乎被视为同义词，但时至今日已经开始有学者对财产权的这种生存保障功能提出质疑，认为虽然不能完全抛弃财产权之于自由的意义，但将其界定为财产权唯一或者首要的功能则并不确切。

如果这种相互依赖最终以某个系统运行的独立性为代价，则系统之间的分化也就不存在了。至今，公权利仅限于私人或者法人的主观公权利，国家公权利已经退出宪法教义学体系，因此今天所提出的国家所有权显然与耶利内克时期大相径庭，不可同日而语。

[10]参见前注[1]，税兵文。（二）国家公权利理论在历史流变中的误会 在主张宪法国家所有权的学者中，很多学者援引耶利内克（Jellinek）的国家公权利理论以证成国家所有权的存在，[10]有的学者虽未引用耶利内克的理论，但在论证逻辑上，却将国家权利与国家权力的逻辑等同起来。

[14]也就是说，随着国家法实证主义的胜利，有机主义的国家理论逐渐退出历史舞台。在现代社会功能分化的前提下，财产权的社会功能在于维系经济系统的分化，防止政治系统对经济系统的过分侵入。